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作者：毛术文

   洗钱是严重的经济犯罪行为，为有效打击洗钱犯罪活动，我国参照国际标准，基本上建立了比较完整的反洗钱法律制度体系。但在实际工作中，我国的反洗钱法律制度还存在着一些不足之处，需要继续予以完善。

一、我国反洗钱法律制度建设的现状

洗钱行为刑罚化是打击洗钱的最基本又是最重要的法律制度。面对国内外洗钱犯罪的严峻形势，我国早在1990年12月，《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》中规定了“掩饰、隐瞒毒脏性质和来源罪”。l997年修订的《刑法》第191条专门规定了洗钱罪，明确将洗钱行为规定为刑事犯罪。

2006年6月《刑法修正案(六)》，将《刑法》第191条“洗钱罪”的上游犯罪由四项扩大为七项，并将第312条“窝赃罪”修改为“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”，基本实现了洗钱行为刑罚化的阶段性目标。

    2006年《洗钱法》的颁布，从法律上确立了中国反洗钱行政管理体制，明确了金融机构的反洗钱义务。随后，为有效履行发洗钱职责，中国人民银行相继颁布了《金融机构反洗钱规定》、《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》、《金融机构报告涉嫌恐怖融资的可疑交易管理办法》，并会同银监会、证监会和保监会颁布了《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》。2010年9月，证监会又发布了《证券期货业反洗钱工作实施办法》。《反洗钱法》、《刑法》和上述反洗钱配套规章细化了金融机构反洗钱义务，进一步明确了反洗钱监管职责，确立了金融业反洗钱的各项制度，构成了我国较为全面和完整的反洗钱和反恐融资法律法规体系。

    二、我国反洗钱法律制度建设中存在的主要问题

    （一）洗钱罪的上游犯罪范围过窄。目前，我国《刑法》和《反洗钱法》仅将洗钱罪的上游犯罪限定为：毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动组织犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。而从我国的司法实践看，当前的组织卖淫犯罪、偷逃税款、私分国有资产罪、赌博罪以及证券市场上的内幕交易和市场操纵等严重犯罪等也大多伴有洗钱行为，但根据现行刑法的规定，无法追究其洗钱罪的刑事责任。再从国际社会的反洗钱立法经验看，反洗钱金融行动特别工作组（FATF）《四十项建议》在我国规定的七种上游犯罪之外还包括贩卖人口和组织偷渡、伪造货币、性剥削、假冒和盗版产品、谋杀、重伤、内幕交易和市场操纵等20种上游犯罪。同时，目前在国际上，对于洗钱罪上游的犯罪的范围规定也很大，例如英国于1993年通过《刑事司法令》，将上游犯罪的种类定位任何给予指控应审理的行为，这在英国法中实际上涵盖了所有严重的犯罪行为。可见，无论从我国司法实践还是从国际先进经验看，我国对洗钱上游犯罪的界定范围都过窄。

    (二)特定非金融行业反洗钱制度尚未建立。犯罪分子不仅可利用金融机构洗钱，也可利用其他行业洗钱。《反洗钱法》第3条规定，金融机构和特定非金融机构是反洗钱义务主体，但却没有对特定非金融机构范围进行界定。虽然《反洗钱法》第35条规定：应当履行反洗钱义务的特定非金融机构的范围、其履行反洗钱义务和对其监督管理的具体办法，由国务院反洗钱行政主管部门会同国务院有关部门制定。但是目前国务院反洗钱行政主管部门的有关具体规定尚未出台，特定非金融行业反洗钱制度尚未建立。

    （三）人民银行对金融机构反洗钱岗位设置和内控制度建设欠缺有效约束。《反洗钱法》第15条规定：“金融机构应当依照本法规定建立反洗钱内部控制制度，金融机构的负责人应当对反洗钱内部控制制度的有效实施负责。金融机构应当设立反洗钱专门机构或者指定内设机构负责反洗钱工作。”但《金融机构反洗钱规定》和相关规章制度对金融机构反洗钱岗位的设置、内控制度的建立等条款的规定过于笼统，没有进行细化要求，可操作性不强，在实践中容易导致金融机构反沈钱岗位形同虚设、内控制度粗糙等问题的发生。如目前大多数基层金融机构的反洗钱工作人员均是分属于不同部门的兼职人员。

    （四）金融机构客户身份识别缺少相关法律和规章制度的有力支撑。按照《反洗钱法》和《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》规定，金融机构应当对客户交易目的和交易性质的真实性进行识别，但法律却未赋予客户向金融机构如实告知交易背景的义务，甚至有的法律还规定客户在办理交易结算时不必向金融机构告知交易的真实背景。如《票据法》和《支付结算办法》的“无因性”原则即要求金融机构在一般情况下，只要客户出示的票据满足形式要件就必须付款，而不论票据交易的真实原因如何。金融机构作为企业单位与客户处于对等的法律主体地位，若相关法律制度不作调整以改变二者之间义务不对称的局面，则客户完全可以以法律作盾牌，名正言顺地抵制金融机构的客户尽职调查工作。同时，《反洗钱法》中规定的可证实客户身份的证件为“身份证件或者其他身份证明文件”，现实生活中我国公民持有的“其他身份证明文件”种类较多，各种身份证明文件所记录的公民信息不一致的情况大量存在，各银行系统内部又没有统一的识别制度和方法，这加大了银行工作人员有效识别开户资料的难度。

    （五）可疑交易识别标准过于“客观化”。《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》中列举了48条可疑交易识别标准。这些过于客观化的标准存在较大弊病。一是不利于人民银行树立“风险监管”理念。目前，在FATF《40+9项建议》和沃尔夫斯堡集团自律性反洗钱原则积极倡导和影响下，各国反洗钱理念由以规则为基础的原则(Rule-Based Approach)向以风险为基础的原则(Risk-Based Approach)转变，“风险为本”的监管方式已成为国际反洗钱监管方式的改革方向。二是为金融机构实施“防御性报告”策略提供了一道“护身符”。目前，我国金融机构在开展可疑交易报告报送工作时，采取规避监管的“防御性报告”策略，将“48条标准”中的可量化分析标准输入计算机，通过计算机的自动数据采集功能生成所谓的“可疑交易报告”，然后不加任何分辨即向中国反洗钱监测分析中心报送，造成可疑交易报告数量巨大，质量不高。

    （六）反洗钱补偿和激励机制缺失。国际社会为了弥补反洗钱所产生的社会成本和保障反洗钱的持续长远发展，普遍建立了成熟的反洗钱补偿和激励机制。FAFT的《四十项建议》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》均制定了专门条款对反洗钱监管部门、金融机构和社会公众等反洗钱主体进行适当的补偿与激励。但从我国目前的反洗钱监管实践看，尚未在全社会范围内建立一套系统的反洗钱补偿与激励机制，难以充分调动相关部门、金融机构和社会公众的反洗钱积极性。如银行业金融机构如果积极配合监管机构的反洗钱工作，势必会造成其业务量的增大和效率的降低，并可能会造成部分客户流失，最终降低其的盈利性。因此，作为理性经济人的商业银行对反洗钱缺乏动力。

    三、完善我国反洗钱法律制度的建议

    （一）进一步扩充洗钱罪的上游犯罪范围。结合我国实际，吸收借鉴国际社会的先进经验，修改《刑法》和《反洗钱法》的相应条款，尽可能地将一切贪利性犯罪包含在洗钱犯罪的“上游犯罪”范围之内。建议根据FATF《四十项建议》的第一项，将《刑法》191条反洗钱罪上游犯罪规定为：以本国法律可判处一年以上有期徒刑的犯罪。以符合国际上关于洗钱罪的上游犯罪范围日益扩大的趋势。

    （二）建立健全特定非金融行业反洗钱制度。在研究、评估各行业洗钱风险的基础上，加快制定特定非金融行业的反洗钱规则并分步启动实施。同时，发挥相关部门和特定非金融行业自律组织的作用，指导行业自律组织制定反洗钱指引，督促行业加强反洗钱自律。

    （三）制定金融机构岗位设置和内控制度建设指引。按照《反洗钱法》的立法精神，人民银行可以会同其他金融机构监管部门，依据《金融机构反洗钱规定》和相关规章制度，制定操作性强的《金融机构反洗钱岗位设置和内控制度建设指引》及实施细则，指导金融机构合理设置反洗钱工作岗位，完善内控制度建设。

    （四）完善客户身份识别制度。对《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》和《支付结算办法》等配套规章制度进行修订和完善，明确客户在办理大额交易业务时应向金融机构履行如实告知义务和因不履行如实告知义务所承担的法律责任。

    （五）采用可疑交易“主观”识别标准。FAFT的《四十项建议》在制定可疑交易识别标准时采用的是主观标准，即规定“如果金融机构怀疑或有理由怀疑某项资金属于犯罪活动的收益或者与恐怖分子筹资有关，应按照法律或法规的要求，立即向金融情报单位报告”。目前，我国金融机构的反洗钱工作已具备一定基础，人民银行应逐步减少可疑交易的客观标准，强化金融机构的自主识别能力。指导金融机构在客观指标基础上充分发挥主观能动性，逐步实现以主观分析为主，辅以客观指标的可疑交易报告形成方法，提高可疑交易报告的情报价值。

    (六) 建立反洗钱正向激励机制。反洗钱补偿与激励机制的建立可从三方面着手：一是建立反洗钱专项基金。该基金有三个主要来源：洗钱罪的罚没收入、政府财政专项拨款和社会各界人士的捐款。该基金主要用于奖励主动提供反洗钱情报和线索的社会公众。二是建立政府财政分成奖励制度。对主动提供反洗钱情报和线索的金融机构和工作人员以及积极参与反洗钱侦查、破案工作的有关部门，在破获洗钱案件并追回赃款之后，由反洗钱行政主管部门代表国家依据贡献大小给予相应的奖励。三是对认真履行反洗钱义务的金融机构给予各种政策上扶持和优惠，如市场准入、经营权限、税收减免或优惠等。

资料来源：http://www.zgjrjw.com/news/fjbfxq/2011211/1512043378.html

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